O conflito entre fato e norma na filosofia do direito.

A tradição jurídica ocidental assenta sobre uma tensão estrutural entre o ser (Sein), correspondente à facticidade do Direito como realidade sociocultural, e o dever-ser (Sollen), sua dimensão normativa e axiológica. De um lado, o positivismo jurídico, em formulações como a de Kelsen, advoga pela autonomia do Direito, separando a validade normativa de considerações éticas. De outro, o jusnaturalismo sustenta que a legitimidade de uma norma depende de sua conformidade com princípios morais universais. Diante desse impasse histórico, indaga-se sobre a viabilidade de uma terceira via que, sem incorrer em decisionismos ou formalismos, conceba o Direito como um fenômeno cultural dotado de intencionalidade valorativa e, ao mesmo tempo, legitimado por uma racionalidade prática e democrática.

Tal questionamento ganha especial relevância em "tempos difíceis para o constitucionalismo dos direitos", conforme apontado em análise sobre a obra de Carlos Santiago Nino (Seemund, 2025, p. 17). Nesse contexto, as teorias de Gustav Radbruch e do próprio Nino oferecem respostas convergentes. Para Radbruch, a Ideia de Direito (Rechtsidee) resulta da síntese dialética entre justiça, finalidade e segurança jurídica. A tensão entre esses elementos é permanente: a justiça absoluta pode levar à arbitrariedade, enquanto a segurança jurídica, desvinculada de valores, pode legitimar a opressão. Dessa premissa deriva sua célebre "fórmula", segundo a qual normas positivas perdem a validade quando sua injustiça atinge um "grau intolerável", convertendo-se em "não-direito". A superação do positivismo, portanto, não implica um retorno ao jusnaturalismo, mas a afirmação de que a validade jurídica pressupõe uma "pretensão de correção material".

Carlos Santiago Nino, por sua vez, aprofunda a articulação entre Direito, moral e política sob uma ótica deliberativa. O jurista argentino defende que o Direito é "essencialmente político" e que sua conexão com a moral se estabelece por meio da prática democrática. Rejeitando a busca por um conceito único de Direito, Nino propõe uma pluralidade de noções (descritivas, normativas, mistas) mobilizadas conforme o contexto discursivo. Para ele, o discurso jurídico justificativo constitui um "caso especial" do raciocínio moral, de modo que a obrigatoriedade das normas jurídicas depende, em última instância, de fundamentos éticos. A legitimidade do ordenamento, assim, vincula-se à deliberação democrática.

Enquanto Radbruch enfatiza uma tensão irresolúvel entre os componentes da Ideia de Direito, oferecendo um critério negativo para identificar o "não-direito", Nino deposita na deliberação democrática a possibilidade de uma harmonização processual, funcionando como fonte afirmativa de legitimidade. Ambas as perspectivas, contudo, foram alvo de críticas como a de Genaro Carrió, que adverte para o risco de diluir a especificidade e a função estabilizadora do Direito ao reduzir seus deveres a imperativos morais. A resposta a essa objeção reside na concepção do Direito como uma prática social complexa e coletiva, na qual a segurança e a finalidade são reinterpretadas à luz de valores democraticamente construídos.

A terceira via, portanto, não elimina a tensão entre ser e dever-ser, mas a institucionaliza de forma produtiva. O Direito válido é aquele que mantém vivo o diálogo entre sua facticidade e sua aspiração por justiça. A fórmula de Radbruch atua como um freio ético contra a barbárie, enquanto a teoria de Nino oferece um motor democrático para a construção da legitimidade. A obrigação de obedecer ao Direito, sob essa ótica, deixa de ser um imperativo cego para se tornar um compromisso reflexivo com um ordenamento em permanente reconstrução na fronteira entre estabilidade e transformação.

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